Indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse

En cas de licenciement :

1. nul (ou annulé)

2. sans cause réelle et sérieuse (ou abusif, ou injustifié)

3. irrégulier (simple irrégularité procédurale)

4. brutal ou vexatoire

l'employeur doit réparer le préjudice subi par le salarié.

Cumul des dommages-intérêts

Il n'est, en principe, pas possible de cumuler plusieurs dommages-intérêts pour un licenciement nul, abusif et comportant des irrégularités de procédure.

Lorsqu'un licenciement est attaqué sur plusieurs motifs, le salarié a tout intérêt à demander réparation pour chacun d'eux, mais les juges n'accorderont souvent que la réparation la plus élevée (Cass. soc. 24 janv. 1996, n° 92-42805). Ce principe souffre exceptions lorsque la jurisprudence admet des préjudices distincts et/ou que le juge souhaite les réparer séparément :

• Cass. soc. 23 janv. 2008, n° 06-42919 : le principe de la réparation intégrale du préjudice impose que l'irrégularité de la procédure de licenciement soit réparée par le juge, soit par une indemnité distincte soit par une somme comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement
• même à tort : si c'est à tort que la cour d'appel a accordé aux salariés, outre des dommages-intérêts à raison de la nullité de leur licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce vice n'ouvre pas droit à cassation dès lors que l'indemnité allouée aux salariés, qui répare intégralement le préjudice subi par ceux-ci résultant du caractère illicite du licenciement, est au total d'un montant au moins égal à celui prévu par l'article L122-14-4 (L1235-11) : Cass. soc. 6 mars 2001, n° 98-46479.

Quelques autres exceptions jurisprudentielles bien établies sont indiquées au cours du texte.

Les dommages-intérêts se cumulent avec (L1234-5) :

• l'indemnité de licenciement
• l'indemnité de préavis
• l'indemnité de congés payés.

Prescription

• jusqu'au 16 juin 2013 : cinq ans conformément à l'article 2224 du Code civil
• à partir du 17 juin 2013 : deux ans (article L1471-1 du Code du travail dans sa rédaction de 2013)
• à partir du 24 septembre 2017 : douze mois pour toute action portant sur la rupture du contrat de travail conformément à l'article L1471-1 du Code du travail modifié par les ordonnance Macron.

Ces délais sont quantifiés à partir des faits (la notification du licenciement) jusqu'au jour de la saisine du conseil des prud'hommes.

Voir notre page sur la prescription.

Licenciement nul

(ou annulation du licenciement)

La nullité du licenciement (ou annulation du licenciement) est prononcée par le juge lorsque le licenciement est illégal (les cas de nullité sont prévus par la loi, le Code du travail principalement) ou illicite si une liberté fondamentale est violée.

Le juge ne peut, en l'absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d'une liberté fondamentale, annuler un licenciement (Cass. soc. 31 mars 2004, n° 01-46960 & 01-46961).

1) Nullités prévues par la loi

Est nul le licenciement :

• d'un salarié victime de discrimination (L1132-1 à L1132-4) en raison :
  • de son origine,
  • de son sexe,
  • de ses mœurs,
  • de son orientation sexuelle,
  • de son âge (Cass. soc. 6 déc. 1995, n° 92-40389),
  • de sa situation de famille ou de sa grossesse,
  • de ses caractéristiques génétiques,
  • de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race,
  • de ses opinions politiques,
  • de ses activités syndicales ou mutualistes,
  • de ses convictions religieuses,
  • de son apparence physique,
  • de son nom de famille,
  • de son lieu de résidence,
  • de son état de santé ou de son handicap,
  • de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique,
  • de son exercice normal du droit de grève (L1132-2 et L2511-1),
  • de son témoignage sur une discrimination (L1132-3),
• d'un salarié exerçant la fonction de juré ou de citoyen assesseur (L1132-3-1),
• d'un salarié ayant refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un état incriminant l'homosexualité (L1132-3-2),
• d'un salarié ayant relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions (L1132-3-3),
• d'un salarié lanceur d'alerte (L1132-3-3 ; loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016),
• d'un salarié qui agit en justice pour mettre fin à une discrimination (L1134-4),
• d'un salarié qui agit en justice pour faire respecter l'égalité entre les hommes et les femmes (L1144-3),
• d'un salarié ayant subi ou témoignant sur un harcèlement moral (L1152-2 ; L1152-3) ou sexuel (L1153-2 à L1153-4),
• d'un salarié témoignant des faits de corruption (L1161-1),
• d'un salarié lanceur d'alerte
  • sur un risque grave pour la santé publique ou l'environnement (L4133-5 Code du travail ; L1351-1 Code de la santé publique),
  • sur des faits relatifs à une situation de conflit d'intérêts (art.25, Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique),
• d'une salariée en état de grossesse ou en congé de maternité (L1225-4, L1225-4-1, L1225-5 ; L1225-71),
• d'un salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle (L1226-13),
• d'un salarié inclus dans un licenciement économique collectif en l'absence ou insuffisance de PSE (L1235-10 à L1235-15),
• d'un salarié membre du Conseil supérieur de la prud'homie (L1431-2),
• d'un salarié exerçant les fonctions de mandataire de liste, d'assesseur ou de délégué de liste lors d'une élection prud'homale (L1441-34),
• d'un salarié utilisant son droit d'expression (L2281-3),
• d'un salarié protégé (L2411-1 et suivants) sans respect de la procédure administrative ou après son annulation (L2422-1),
• d'un salarié ayant témoigné de mauvais traitements ou privations infligés à une personne accueillie (ou relaté de tels agissements) dans les établissements ou services sociaux et médico-sociaux (L313-24 du Code de l'action sociale et des familles) : Cass. soc. 26 sept. 2007, n° 06-40039.

A noter que le licenciement, après la fin de la période de protection, d'un ancien salarié protégé, lorsqu'il est fondé sur des motifs similaires à ceux ayant précédemment fait l'objet d'une décision de refus par l'autorité administrative, est discriminatoire car fondé sur l'activité syndicale (Cass. soc. 9 juil. 2014, nos 13-16434 & 13-16805).

De même, le licenciement prononcé à l'issue du mandat protecteur pour des faits commis pendant la période de protection (Cass. soc. 18 fév. 2016, n° 14-17131 & 14-17205).

2) Violation d'une liberté fondamentale

La violation d'une liberté fondamentale permet l'annulation d'un licenciement.

Par exemple les libertés fondamentales suivantes :

• d'expression (Cass. soc. 28 avr. 1988, n° 87-41804), hors cas abusifs (Cass. soc. 29 nov. 2006, n° 04-48012)
• du droit de grève (Cass. soc. 8 juil. 2009, n° 08-40139)
• du droit de retrait (L4131-1), Cass. soc. 28 janvier 2009, n° 07-44556, Cass. soc. 15 fév. 2012, n° 10-20194, même avec accord de l'employeur (Cass. soc. 25 nov. 2015, n° 14-21272)
• de témoigner (Cass. soc. 29 oct. 2013, n° 12-22447)
• d'agir en justice (Cass. soc . 6 févr. 2013, nos 11-11740 à 11-11748 ; Cass. soc. 3 fév. 2016, n° 14-18600)
• ...

(hors mauvaise foi ou utilisation abusive).

Mais, la méconnaissance par l'employeur du droit à la formation au retour d'un congé parental (L1225-59) ne caractérise pas la violation d'une liberté fondamentale (Cass. soc. 5 mars 2014, n° 11-14426).

3) Conséquences du licenciement nul

L'annulation du licenciement implique que :

1. le licenciement n'a jamais été prononcé (ce n'est pas une simple suspension de la mesure - Cass. soc. 7 avr. 2004, n° 02-40333),
2. le contrat de travail s'est poursuivi,

et donne donc lieu à une indemnisation réparant l'intégralité du préjudice subi et, si le salarié le souhaite, sa réintégration dans l'entreprise.

Cette réintégration ne peut être prononcée qu'à la demande du salarié (Cass. soc. 4 fév. 2014, n° 11-27134).

Cette réintégration a lieu bien que cette disposition ne soit pas explicitement prévue par le Code du travail (Cass. soc. 30 avril 2003, n° 00-44811).

Le salarié ne demande pas sa réintégration

Le salarié, victime d'un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration, a droit, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement (Cass. soc. 27 juin 2000, n° 98-43439), et au moins égale à 6 mois de salaire (L1235-3-1).

Indemnité compensatrice de préavis

Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture (Cass. soc. 28 sept. 2005, n° 03-48009) même si le salarié n'était pas en mesure de l'exécuter (Cass. soc. 5 juin 2001, n° 99-41186).

Cette indemnité n'est pas due si elle a déjà été versée au moment du licenciement.

Pour calculer l'indemnité compensatrice de préavis, consulter notre page sur le préavis.

Indemnité de licenciement

L'indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle, est due dans les conditions de droit commun (cas général : L1234-9 ou L1226-14 en cas d'inaptitude professionnelle).

Cette indemnité n'est pas due si elle a déjà été versée au moment du licenciement.

Indemnité réparant le préjudice

Le montant de cette indemnité est souverainement apprécié par les juges et ne peut être inférieur aux 6 mois de salaires visés par L1235-3 (Cass. soc. 6 mars 2001, n° 98-46479).

Cette indemnité est versée sans condition d'ancienneté (Cass. soc. 2 juin 2004, n° 02-41045 ; Cass. soc. 14 avril 2010, n° 09-40486).

Cas particuliers

Licenciement économique

Le licenciement est nul pour les salariés inclus dans un licenciement économique collectif (à partir de 10 salariés) en l'absence (ou insuffisance) de plan de sauvegarde de l'emploi ou de plan de reclassement (L1235-10).

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois (L1235-11)

Ces dommages et intérêts doivent en outre réparer l'intégralité du préjudice subi (Cass. soc. 27 juin 2000, n° 98-43439)

Ces dispositions ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré par un employeur employant habituellement moins de onze salariés. Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi (L1235-14).

Cette restriction d'ancienneté est jugée conforme par le Conseil constitutionnel (Cons. Cons. 13 avril 2012, décision n° 2012-232 QPC).

Grossesse et maternité

Lorsque le licenciement est nul en vertu de L1132-1 & L1225-4, l'employeur verse le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité (L1225-71).

Les salaires sont dus même en l'absence de préjudice (Cass. soc. 16 juil. 1987, n° 84-45052) ou si la salariée a retrouvé un emploi (Cass. soc. 7 juil. 1976, n°  75-40044).

Les salaires sont dus sans déduction possible, notamment des indemnités journalières versées par la sécurité sociale (Cass. soc. 10 avril 1991, n° 89-42751).

Cette indemnité forfaitaire se cumule avec l'attribution de dommages-intérêts (L1225-71) qui sont appréciés par les juges (Cass. soc. 4 fév. 1987, n° 83-44827).

La salariée a droit également à l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 5 juin 1991, n° 99-41186).

Toutes ces indemnités sont versées même si le licenciement repose sur un motif réel et sérieux (Cass. soc. 27 avril 1989, n° 86-45253), hors faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat (L1225-4).

L'employeur risque également une peine d'amende (R1227-5) et une sanction pénale (225-1 & 2 du Code pénal).

Salariés protégés délégués du personnel, délégués syndicaux, membres du CE, du CHSCT, salariés ayant demandé l'organisation d'élections du personnel, candidats à ces élections, conseillers prud'homaux, conseillers du salarié.

Le salarié a droit :

• à titre de sanction de la méconnaissance par l'employeur du statut protecteur, au versement de la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection (Cass. soc. 10 déc. 1997, n° 94-45532), dans la limite de la durée minimale du mandat augmentée des 6 mois de protection post mandat (Cass. soc. 15 avr. 2015, n° 13-27211) s'il présente sa demande d'indemnisation avant la fin de sa protection (sommes soumises à cotisations sociales et impôts Cass. crim. 12 fév. 2015, n° 14-10886), soit à une indemnité dont le montant est fixé par le juge en fonction du préjudice subi lorsqu'il introduit sa demande après l'expiration de sa période de protection sans justifier de motifs qui ne lui soient pas imputables (Cass. soc. 11 juin 2013, n° 12-12738).
  En cas de cessation d'activité de l'entreprise, l'expiration de la période de protection se situe à la disparition de l'entreprise (Cass. soc. 20 juin 2006, n° 05-44256).
  
• à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 12 juin 2001, n° 99-41695).

La nullité du licenciement d'un salarié protégé empêche toute justification du licenciement.

Un salarié protégé, licencié en vertu d'une autorisation ultérieurement annulée et ne demandant pas sa réintégration peut prétendre au paiement des indemnités de rupture et à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, peu important son départ à la retraite. D'autre part, il a le droit d'être indemnisé de la totalité du préjudice subi depuis son licenciement jusqu'à l'expiration du délai de deux mois à compter de la notification de la décision annulant l'autorisation, sous déduction des pensions de retraite perçues pendant la même période (Cass. soc. 27 mars 2012, n° 10-19915).

Le salarié demande sa réintégration

Réintégration

Il s'agit de la conséquence logique de l'annulation du licenciement, même si elle n'est pas forcément, selon les circonstances, ni naturelle, ni confortable pour le salarié.

Le salarié a droit à sa réintégration dans l'entreprise, même lorsque cette disposition n'est pas explicitement prévue par le Code du travail (Cass. soc. 30 avril 2003, n° 00-44811).

Cette réintégration doit être accompagnée d'une réparation pour la totalité des sommes perdues (salaires) entre le licenciement et la réintégration.

La réintégration doit s'effectuer dans l'emploi occupé ou, si cet emploi n'existe plus ou n'est pas vacant, dans un emploi équivalent comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière (Cass. soc. 24 janv. 1990, n° 89-41003) dans le même secteur géographique (Cass. soc. 10 déc. 2010, n° 01-45110) que l'emploi initial.

L'obligation de réintégration s'entend dans l'entreprise ou l'UES, mais ne s'étend pas à l'ensemble du groupe (Cass. soc. 15 fév. 2006, n° 04-43282 ; Cass. soc. 9 juil. 2008, n° 07-41845).

Délais

Le Code du travail prévoit en règle générale un délai de douze mois pour contester un licenciement : L1471-1 et L1235-7. Ce délai débute à la notification de la rupture (réception de la lettre de licenciement).

Le Code du travail prévoit un délai de deux mois pour le salarié afin de demander sa réintégration suite à l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement par le ministre ou le juge administratif. Cela concerne certains salariés protégés (L2422-1 et L4623-6).

Pour les autres cas de nullité du licenciement d'un salarié protégé, il est préférable de demander la réintégration avant l'expiration du délai de protection (Cass. soc. 11 déc. 2001, n° 99-42476).

Réparation du préjudice

Le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé (Cass. soc. 30 sept 2010, n° 08-44340).

Il convient donc de déduire des salaires qui auraient dû être perçus :

• les revenus tirés d'une autre activité professionnelle (Cass. soc. 3 juil. 2003, n° 01-44522, 01-44717, 01-44718)
• les ressources perçues d'un organisme social (Cass. soc. 29 sept. 2014, n° 13-15733).

Ce principe est constant (Cass. soc. 12 fév. 2008, n° 07-40413), mais supporte exception dès lors qu'une atteinte à une liberté garantie par la Constitution est caractérisée :

• le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle (...) l'exercice du droit de grève ne saurait donner lieu de la part de l'employeur à des mesures discriminatoires (...) tout licenciement prononcé en violation de ce texte est nul de plein droit (...) les salariés avaient droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'ils auraient dû percevoir entre leur éviction de l'entreprise et leur réintégration, peu important qu'ils aient ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période (Cass. soc. 2 fév. 2006, n° 03-47481)
• refus de subir une mesure de rétorsion à la suite de sa participation à une grève (Cass. soc. 25 nov. 2015, n° 14-20527)
• le licenciement d'un salarié protégé, prononcé sans autorisation administrative ou malgré un refus d'autorisation administrative, est nul et ouvre droit, pour le salarié qui demande sa réintégration pendant la période de protection, au versement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration ; il n'y a pas lieu de déduire de cette indemnité les revenus qu'il a pu percevoir de tiers au cours de cette période (Cass. soc. 10 oct. 2006, n° 04-47623)
• le licenciement discriminatoire
  • en raison de l'activité syndicale (Cass. soc. 2 juin 2010, nos 08-43277 et 08-43369 ; Cass. soc. 9 juil. 2014, nos 13-16434 et 13-16805),
  • en raison de l'état de santé (Cass. soc. 11 juil. 2012, n° 10-15905).

Cette indemnité n'est alors pas limitée aux seuls salaires, mais correspond à la totalité du préjudice tant matériel que moral (Cass. soc. 11 mai 1999, n° 97-41821).

Le licenciement étant annulé, le salarié n'a pas droit à l'indemnité de licenciement et à l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 6 janv. 2011, n° 09-41363).

La période d'éviction n'ouvre pas droit à acquisition de jour de congés (Cass. soc. 11 mai 2017, nos 15-19731 & 15-27554).

La réintégration n'est pas possible

Les cas sont limités aux circonstances où la réintégration est matériellement impossible dans l'entreprise (Cass. soc. 13 déc. 1994, n°  92-42454).

Ne matérialisent pas cette impossibilité :

• les difficultés de l'entreprise (Cass. soc. 24 juin 1998, n° 95-44757)
• la disparition de l'emploi du salarié (Cass. soc. 8 juil. 1997, n° 94-43351)
• la petite taille de l’entreprise et le rapport conflictuel entre les parties (Cass. soc. 11 juil. 2012, n° 10-23831).

La dissolution de l'entreprise matérialise cette impossibilité (Cass. soc. 20 juin 2006, n° 05-44256).

Le salarié ne pouvant être réintégré a droit aux indemnités versées au salarié ne souhaitant pas être réintégré.

Autres cas

Un salarié peut conclure une transaction avec l'employeur, par laquelle il renonce à demander sa réintégration (Cass. soc. 5 fév. 2002, n° 99-45861).

Lorsque l'employeur fait obstacle à la réintégration et que le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, cette prise d'acte vaut renonciation à sa réintégration. Le salarié peut prétendre à :

1. une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait perçue jusqu'à la date de prise d'acte,
2. l'indemnité résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
3. les indemnités liées au licenciement abusif (indemnités de licenciement, de préavis, de congés payés...)

(Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 04-40789).

Une décision récente rend incompatibles une prise d'acte de la rupture requalifiée en licenciement nul et la réintégration demandée par le salarié (Cass. soc. 29 mai 2013, n° 12-15974) ; la prise d'acte de la rupture semble irrévocable.

Licenciement discriminatoire : lorsque l'employeur fait obstacle à la réintégration et que le salarié obtient la résiliation judiciaire de son contrat de travail, il a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et le jugement constatant la résiliation judiciaire de son contrat de travail, peu important qu'il ait ou non reçu des salaires ou revenus de remplacement pendant cette période (Cass. soc. 11 juil. 2012, n° 10-15905 ; Cass. soc. 29 mai 2013, n° 11-28734).

Allocations chômage

Pôle emploi fait la distinction entre les sommes perçues selon qu'elles sont, ou non, constitutives de salaire.

Plus d'infos sur le site de pôle emploi : Instruction n° 2012-144 du 10 octobre 2012 - BOPE n°2012-109 (lien alternatif en pdf).

Le salarié dont le licenciement est nul n'est pas fondé à cumuler les allocations de chômage avec ses rémunérations ou autre indemnité équivalente. Le paiement des allocations de chômage peut donc s'avérer indu (Cass. soc. 19 nov. 2014, n° 13-23643).

Le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur (prévu en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse par L1235-4) ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement (Cass. soc. 2 mars 2016, nos 14-23009 & 14-23216).

Licenciement sans cause réelle et sérieuse

(ou abusif, ou injustifié)

Tout licenciement doit reposer sur une cause réelle et sérieuse (L1232-1 ; L1233-2).

Sources législatives

Le Code du travail prévoit certains cas où le licenciement devient dépourvu de cause. Ne constituent ni une faute ni un motif de licenciement pour le salarié :

• Le refus d'un passage à horaires de nuit, si celui-ci est incompatible avec des obligations familiales impérieuses (L3122-37)
• Le refus de travailler le dimanche dans un établissement soumis à dérogation temporaire d'ouverture (L3132-25-4)
• Le refus d'accomplir un travail à temps partiel (L3123-4)
• Le refus par un salarié à temps partiel d'effectuer des heures supplémentaires au-delà des limites fixées par le contrat ou, si ces limites sont fixées hors d'un délai de prévenance de 3 jours (L3123-20)
• Le refus par un salarié à temps partiel de la modification de la répartition de ses horaires. Si le contrat de travail définit de tels changements, le refus n'est pas fautif s'il n'est pas compatible avec certaines obligations professionnelles ou familiales (L3123-24)
• Le refus d'accomplir une deuxième journée de solidarité en cas de changement d'employeur (L3133-12)
• Le refus de consentir à la réalisation d'un bilan de compétence (L6313-10) ou d'un VAE (L6421-2)
• Le refus de participer à des actions de formation de développement des compétences (L6321-7). Attention, toutes les autres formations professionnelles sur le temps de travail s'imposent au salarié.

Sources jurisprudentielles

Mais la jurisprudence est principalement une source d'exemples en ce domaine.

Privent le licenciement de motif réel et sérieux :

• l'absence de motivation dans la lettre de licenciement
• pas de lettre de licenciement, ou simple erreur entraînant sa non-réception (Cass. soc. 7 juil. 2004, n° 02-43100)
• le détournement du motif de licenciement
  • motif économique à la place d'un motif personnel (Cass. soc. 24 avr. 1990, n° 88-43555)
  • motif personnel à la place d'un motif économique (Cass. soc. 20 sept. 2006, n° 04-48341)
• un motif évoqué mais non établi (Cass. soc. 5 janv. 1995, n° 93-44574), des soupçons (Cass. soc. 18 nov. 2003, n° 02-40040)
• le licenciement intervenant plus d'un mois après l'entretien disciplinaire (L1332-2 ; Cass. soc. 16 mars 1995, n° 90-41213)
• le fait de quitter son poste en raison de son état de santé afin de consulter un médecin (Cass. soc. 3 juil. 2001, n° 99-41738)
• une mésentente qui n'est pas :
  • préjudiciable au fonctionnement de l'entreprise (Cass. soc. 12 juil. 1990, n° 89-43446)
  • imputable au salarié (Cass. soc. 27 nov. 2001, n° 99-45163)
• l'insuffisance professionnelle si une formation insuffisante a été dispensée par l'employeur (Cass. soc. 29 nov. 2007, n° 05-42004)
• l'insuffisance de résultats
  • qui n'est pas due à une carence du salarié (Cass. soc. 14 fév. 2001, n° 99-40113),
  • lorsque les objectifs sont irréalisables (Cass. soc. 13 mars 2001, n° 99-41812)
• le dépôt d'une plainte contre l'employeur (Cass. Soc. 28 avril 2011, n° 10-30107)
• le licenciement pour une cause non prévue dans un accord collectif ou un règlement intérieur (Cass. soc. 3 fév. 1993, n° 91-42409)
• ...

Constituent un motif réel et sérieux de licenciement :

• l'abandon de poste, les absences injustifiées
• des retards fréquents et désorganisant le fonctionnement de l'entreprise
• le refus d'exécuter le travail, l'insubordination, le non-respect des consignes
• des intentions malveillantes, la concurrence déloyale, le vol
• la violence physique ou verbale
• ...

Dans les autres cas, il s'agit d'une appréciation subjective de l'employeur.

En cas de désaccord, le juge saisi substitue son appréciation à celle de l'employeur. Les circonstances sont alors prépondérantes (l'ancienneté et la position du salarié, les torts partagés...)

Voir notre définition de la cause réelle et sérieuse.

Sauf inaptitude professionnelle, le licenciement sans cause réelle et sérieuse est sanctionné par le juge (L1235-3) différemment selon la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié (L1235-5). L'employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance à se prévaloir de ce droit (L1231-4) ce qui implique qu'aucun arrangement n'est possible avant le licenciement.

Inaptitude professionnelle

• Méconnaissance des dispositions relatives au reclassement
• Défaut dans la procédure médicale
• Défaut de consultation des DP
• Contournement de la procédure d'inaptitude
• Licenciement pendant les périodes de suspension du contrat de travail
• ...

Le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. En cas de refus de réintégration par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité ne peut être inférieure à six mois de salaires (L1226-15 et L1235-3-1).

Cette indemnité n'est soumise ni à condition d'ancienneté, ni à l'effectif de l'entreprise.

Le licenciement sans cause réelle et sérieuse dans une procédure d'inaptitude médicale est traité dans la page sur l'inaptitude.

Le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (L1235-3).

Réintégration

Cette réintégration, rarement réclamée par le juge, est exceptionnellement acceptée par les deux parties (employeur et salarié). En effet (le licenciement sans cause réelle ni sérieuse n'est pas un licenciement nul), cette réintégration suppose l'accord de toutes les parties. Le juge ne peut ni l'ordonner ni l'imposer (Cass. soc. 6 mai 1982, n° 81-12007)

La réintégration du salarié doit se faire avec maintien de ses avantages acquis (L1235-3) : maintien de l'ancienneté...

Il s'agit d'une réintégration, les salaires entre le licenciement et cette réintégration ne sont pas dus.

Indemnité

Il s'agit du cas de pratique courante. Le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (L1235-3).

Cette indemnité ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, même en l'absence de préjudice (Cass. soc. 17 janv. 1979, n°  77-41445). Il convient de se référer aux rémunérations brutes (Cass. soc. 22 juin 1993, n° 91-43560).

Cette indemnité peut être supérieure si le préjudice subi est important et il appartient au juge d'en apprécier le montant (Cass. soc. 13 mars 2001, n° 98-46244).

4) Comment apprécier le préjudice ?

Dans tous les cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préjudice doit être réparé. Il appartient au salarié d'évaluer et d'apporter les preuves de son préjudice. Son montant sera souverainement apprécié par le juge (Cass. soc. 6 juil. 1978, n° 77-40170).

Il s'agit donc principalement de la perte de l'emploi et de la difficulté à en retrouver un. Mais certains préjudices annexes peuvent être réparés :

• perte du droit à une formation professionnelle (Cass. soc. 21 sept. 2010, n° 09-41107), au DIF (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 09-69175)
• perte d'un droit à emprunt à taux préférentiel (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09-69515)
• perte de chance à percevoir un droit à retraite complémentaire (Cass. soc. 28 avr. 2011, n° 09-69125)
• perte d'un droit à PEE (Cass. soc. 16 janv. 2008, n° 06-40543)
• ... (cette liste ne peut être limitative)

Indemnité compensatrice de préavis

Lorsque l'employeur a prononcé le licenciement faute grave, le préavis n'a pas été exécuté. La requalification du licenciement par le juge entraîne le paiement de ce préavis et des congés payés afférents, même si le salarié était en arrêt de maladie au moment de la rupture (Cass. soc. 11 juil. 2012, n° 11-11915).

Lorsqu'un licenciement économique est jugé sans cause réelle et sérieuse et que le salarié a adhéré au dispositif du CSP (ex CRP), l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents sont dus, bien que le salarié n'ait pas exécuté ce préavis et bien que l'employeur ait versé la somme correspondante à pôle-emploi (Cass. soc. 10 mai 2016, n° 14-27953).

Lorsque le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'indemnité compensatrice de préavis est due (Cass. soc. 6 mai 2015, n° 13-17229), sauf si elle a déjà été versée par l'employeur (cas de l'inaptitude professionnelle).

5) Éviter les mauvaises surprises

A) Pôle emploi applique toujours un différé d'indemnisation avant prise en charge du chômage. Le calcul de cette période de carence peut être modifié par une procédure prud'homale et le salarié tenu de rembourser les sommes trop perçues.

Sources :

• règlement général annexé à la convention chômage du 14 avril 2017 (art. 21)
• circulaire UNEDIC n° 2017-20 du 24 juillet 2017 relative à l'indemnisation chômage (fiche 4 - p. 76 et suivantes)
• Cass. soc. 15 juin 2010, n° 09-10437
• Cass. soc. 25 sept. 2012, n° 10-18800.

B) En l'absence de motif économique de licenciement, la CSP devient sans cause (Cass. soc. 5 mai 2010, n° 08-43652). L'employeur est tenu de verser plusieurs indemnités au salarié (indemnité de préavis, de licenciement abusif...) Mais, selon la réponse ministérielle (QE n° 1973, JO 4 juin 2013, p. 5921), le salarié perd son droit au CSP et pôle emploi serait fondé à demander le remboursement du trop-perçu au salarié (différence ARE-CSP, carence...) Nous n'avons pas connaissance d'exemples de mise en pratique.

Licenciement irrégulier

Il s'agit de sanctionner les irrégularités de procédure ou les vices de forme :

• défaut des mentions obligatoires dans la convocation à entretien préalable :
  • assistance (Cass. soc. 6 févr. 2001, n° 98-43597)
  • objet de l'entretien (Cass. soc. 19 mars 1998, n° 95-43618)
  • adresse du lieu de l'entretien (Cass. soc. 13 mai 2009, n° 07-44245)
• défaut dans les délais :
  • de la convocation à entretien préalable
  • entre l'entretien et le licenciement (Cass. soc. 27 nov. 2001, n° 99-44889)
• défaut dans les formes de l'entretien préalable.

Une irrégularité de procédure peut-elle être rectifiée spontanément par l'employeur ?

La jurisprudence tolère qu'une erreur de procédure soit volontairement réparée (donc effacée) par l'employeur qui recommence une procédure correcte.

Pour que l'irrégularité initiale ne soit pas sanctionnée par les juges, il faut toutefois que le salarié consente à suivre la nouvelle procédure si la lettre de licenciement a déjà été envoyée (accepte une nouvelle convocation à entretien préalable par exemple : Cass. soc. 16 mai 1979, n° 77-41705).

Comme pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'irrégularité est sanctionnée différemment selon la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié.

1) Entreprise employant moins de 11 salariés ou salarié ayant moins de 2 ans d'ancienneté

(Voir annexes pour apprécier l'ancienneté et calculer l'effectif)

Cas général

Le salarié peut obtenir une réparation en fonction du préjudice subi (L1235-5 ; L1235-14).

Le non-respect par l'employeur de la procédure légale de licenciement entraîne un préjudice pour le salarié (Cass. soc. 23 oct. 1991, n° 88-43235) dont le juge apprécie la portée.

Méconnaissance des dispositions relatives à l'assistance par conseiller du salarié

Cas particulier (L1232-4 et L1233-13) :

• dans une entreprise pourvue de représentants du personnel (Cass. soc. 19 nov. 2008, n° 07-43191)
• dans une entreprise dépourvue de représentants du personnel lorsqu'il existe un défaut dans la convocation à entretien préalable (pas de mention, pas d'adresses...)

Quelles que soient l'ancienneté du salarié et la taille de l'entreprise, l'indemnité est au maximum d'un mois de salaire.

En cas de méconnaissance des dispositions relatives à l'assistance par un conseiller du salarié, doublée d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les deux indemnités se cumulent (Cass. soc. 5 fév. 2003, n° 01-01672).

Les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise peuvent prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, préjudice résultant aussi bien de l'irrégularité du licenciement pour vice de forme que de fond (Cass. soc. 30 mai 1990, n° 88-41329)

2) Entreprise de plus de 10 salariés et salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté

Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire (L1235-2).

Il s'agit surtout d'astreindre l'employeur à délivrer les documents requis par le licenciement : lettre de licenciement (Cass. soc. 4 déc. 1990, n° 87-44824), attestation pôle emploi, certificat de travail).

Le juge n'impose pas cette exécution s'il n'y a aucune utilité à le faire (Cass. soc. 16 mars 1978, n° 76-41106).

Il s'agit donc d'un maximum, bien qu'une irrégularité dans la procédure entraîne un préjudice (Cass. soc. 11 mars 1998, n° 96-41350) qu'il convient de motiver (Cass. soc. 5 mars 2002, n° 00-41453) pour obtenir réparation.

Cumul possible

Avec (L1235-3) :

• l'indemnité de licenciement
• l'indemnité compensatrice de préavis
• l'indemnité compensatrice de congés payés

Cumul impossible

Avec une autre indemnité pour licenciement nul ou injustifié (Cass. soc. 12 mars 2008, n° 06-43866).

Plusieurs irrégularités de procédure ne donnent pas droit à plusieurs indemnités réparatrices.

Licenciement économique

En cas de non-respect par l'employeur des procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de l'autorité administrative, le juge accorde au salarié compris dans un licenciement collectif pour motif économique une indemnité à la charge de l'employeur calculée en fonction du préjudice subi (L1235-12).

En cas de non-respect de la priorité de réembauche (L1233-45), le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire (L1235-13). Cette indemnité peut se cumuler avec celle résultant d'un licenciement abusif (Cass. soc. 11 mai 1999, n° 97-40056).

3) Irrégularité d'une procédure conventionnelle

Le non-respect d'une procédure conventionnelle peut provoquer un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque les juges considèrent que ses dispositions constituent une garantie de fond (Cass. soc. 23 mars 1999, n° 97-40412) et non une simple irrégularité de forme ou sans incidence (Cass. soc. 6 avr. 2016 n° 14-21530).

Ce principe s'applique également aux procédures prescrites par un règlement intérieur (Cass. soc. 15 janv. 2002, n° 99-43982).

Constituent une simple irrégularité de forme

• certains délais (Cass. soc. 18 oct. 2006, n° 05-43767 ; Cass. soc. 6 avr. 2016, n° 14-21530)
• si leurs inobservations n'ont pas privé le salarié de la possibilité d'assurer sa défense (Cass. soc. 3 juin 2009, n° 07-42432).

Constituent une garantie de fond

• l'absence de saisie d'une commission disciplinaire pourtant obligatoire (Cass. soc. 28 mars 2000, n°  97-43411)
• l'absence d'information permettant au salarié de saisir une commission paritaire (Cass. soc. 31 janv. 2006, n° 03-43300) ou un conseil de discipline (Cass. soc. 7 fév. 2012, n° 10-18686),
• l'obligation qu'une sanction ait été prononcée préalablement au licenciement (Cass. soc. 12 mars 1991, n° 88-42461)
• l'inobservation d'un délai empêchant le salarié d'assurer utilement sa défense (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 09-72787)
• ...

Si l'employeur satisfait à ses obligations et n'est pas responsable de l'irrégularité de la procédure conventionnelle, il n'a pas à en supporter les conséquences (Cass. soc. 26 janv. 2016, n° 14-17996).

Par exemple, le salarié responsable du non-respect des dispositions conventionnelles n'est pas légitime à s'en prévaloir (Cass. soc. 16 déc. 2014, n° 13-23375).

Une irrégularité de procédure légale peut également constituer une irrégularité de fond, mais sa condamnation en licenciement sans cause réelle et sérieuse reste à conquérir...

Licenciement et abus de droit

Le licenciement, justifié ou non (Cass. soc. 10 juil. 2013, n° 12-19740), peut causer au salarié un préjudice (distinct de celui lié à la perte de son emploi) en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné. Le salarié est fondé à demander réparation pour son préjudice moral (Cass. soc. 19 juil. 2000, n° 98-44025).

Ce dommage n'est pas propre au droit du travail, mais s'appuie sur le Code civil (art. 1134 ; 1382 et suivants).

Licenciement brutal ou vexatoire

• une enquête disciplinaire à charge et sans discrétion (Cass. soc. 9 fév. 2012, n° 10-26123)
• la publicité nominative, sans motif légitime, sur les agissements d'un salarié (Cass. soc. 25 fév. 2003, n° 00-42031)
• l'employeur avait interdit l'accès de l'entreprise, pendant la durée de la procédure de licenciement, au salarié à l'encontre duquel il n'était invoqué aucune faute grave (Cass. soc. 7 juin 2006, n°  04-40912)
• un licenciement avec un départ immédiat de l'entreprise alors que rien ne le justifie (Cass. soc. 10 janv. 2006, n° 03-42395)
• des faits qualifiés par l'employeur d'illégaux et répétitifs, mais dont la preuve n'était pas faite (Cass. soc. 29 oct. 2014, n° 13-18173)
• ...

Un licenciement pour faute grave n'écarte pas les circonstances vexatoires qui l'ont accompagné (Cass. soc. 19 juil. 2000, n° 98-44025).

Si le licenciement est à la fois jugé abusif et vexatoire, les préjudices sont distincts et les dommages-intérêts se cumulent (Cass. soc. 12 mars 1987, n° 84-41002).

Le bien-fondé de la demande de dommages-intérêts à raison des conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail est indépendant du bien-fondé de la rupture (Cass. soc. 10 juil. 2013, n° 12-19740).

Clause de garantie d'emploi

Même si cela n'est pas précisé dans la clause contractuelle, la jurisprudence en écarte généralement les cas de force majeure et la faute grave du salarié (Cass. soc. 8 mars 2000, n° 97-44321 ; Cass. soc. 20 fév. 2007, n° 05-44309).

Ainsi, un engagement à poursuivre les contrats de travail durant au moins deux ans n'a pas pour effet de priver l'employeur du pouvoir de prononcer des licenciements pour motif disciplinaire (Cass. soc. 17 mai 2011, n° 09-43003).

Les dommages et intérêts dus au salarié correspondent aux salaires que celui-ci aurait perçus jusqu'au terme de la garantie d'emploi (Code civil art. 1149 ; Cass. soc. 27 oct. 1998, n° 95-43308 ; Cass. soc. 2 fév. 1999, n° 96-40773).

L'indemnité due en cas de violation de la clause de garantie d'emploi, réparant un préjudice distinct, ne prive pas le salarié de :

• l'indemnité résultant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 20 fév. 2007, n° 05-44310), mais ne suffit pas à rendre le licenciement dépourvu de cause (Cass. soc. 21 déc. 2006, n° 04-40793)
• l'indemnité de licenciement (Cass. soc. 4 mars 2008, n° 06-45221)
• l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 13 nov. 2008, n° 07-42640)

L'ancienneté du salarié s'apprécie à la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 2 fév. 1999, n° 96-40773).

En revanche l'indemnité due en cas de violation de la clause de garantie d'emploi ne se cumule pas avec le revenu de remplacement de l'assurance chômage (Cass. soc 13 déc. 2002, n° 0017143) mais ce principe n'a pas vocation à réduire l'indemnité versée par l'employeur (Cass. soc. 23 oct. 2007, n° 06-42994).

Autres clauses contractuelles

Une clause d'indivisibilité (contrat de couple) n'implique pas le motif réel et sérieux du licenciement (Cass. soc. 12 juil. 2005, n° 03-45394).

Annexes

Comment apprécier l'effectif ?

Le Code du travail prévoit entreprise employant habituellement moins de onze salariés (L1235-5). Le calcul des effectifs s'effectue conformément aux articles L1111-2 et L1111-3.

Sont pris en compte dans l'effectif :

1. Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise
2. Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte à due proportion de leur temps de présence
3. Les salariés titulaires d'un CDD ou d'un contrat de travail temporaire au prorata de leur temps de présences dans les 12 mois précédents. Toutefois, ces salariés sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu.

Ne sont pas pris en compte dans l'effectif :

1. Les apprentis
2. Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée de la convention prévue à L5134-66
3. Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée de la convention mentionnée à l'article L5134-19-1
4. Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée.

Il convient de tenir compte de l'effectif de l'entreprise entière et non du seul établissement.

Comment apprécier l'ancienneté ?

L'ancienneté s’apprécie normalement à la date d’envoi de la lettre recommandée notifiant le licenciement (Cass. soc. 26 sept. 2006, n° 05-43841 ; Cass. soc. 26 sept. 2007, n° 06-43033).

Plusieurs contrats successifs ont été conclus, l'ancienneté cumulée est prise en compte dans les cas suivants :

• un ou plusieurs CDD sont suivis immédiatement d'un contrat à durée indéterminée, l'ancienneté débute au premier CDD (L1243-11),
• embauche après un contrat de travail temporaire au cours des trois mois précédant le recrutement (L1251-38),
• contrat d'apprentissage suivi d'un CDI, CDD ou travail temporaire (L6222-16),
• réembauche prioritaire moins d'un an après démission pour élever un enfant (L1225-67).

Dans les autres cas, il n'est pas possible d'additionner l'ensemble des contrats de travail (Cass. soc. 27 mai 1992, n°  89-40297).

Les dispositions de l’art. L1235-3 ne comportent aucune restriction pour les périodes de suspension du contrat de travail (maladie, congé sans solde, grève...) Ces périodes sont comptabilisées dans l'ancienneté du salarié pour l'ancienneté requise par L1235-5 & L1235-14 (Cass. soc. 7 déc. 2011, n° 10-14156).

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