Prime de licenciement en cas de liquidation judiciaire

Le calcul de l'indemnité de licenciement se base sur la rémunération et l'ancienneté du salarié. Mais certains salariés ont droit à des modalités de calcul plus favorables.

Dans quels cas le salarié a-t-il droit à l'indemnité légale de licenciement ?

La loi prévoit que le salarié a droit à l'indemnité légale de licenciement s'il remplit 4 conditions :

• il compte au moins 8 mois d'ancienneté ininterrompue dans l'entreprise (12 mois si le licenciement a été notifié avant le 24 septembre 2017, date d'entrée en vigueur des ordonnances Macron). Par exception, les journalistes et les salariés licenciés pour inaptitude après un accident de travail ou une maladie professionnelle n'ont pas de condition d'ancienneté à remplir. Pour savoir si cette condition d'ancienneté est remplie, il faut se placer à la date à laquelle l'employeur a envoyé la lettre recommandée de licenciement ;
• il a la qualité de salarié et est titulaire d'un CDI (sauf CDD requalifié en CDI). Cela exclue les mandataires sociaux (présidents directeurs généraux, directeurs généraux...) sauf s'ils cumulent leur mandat avec un contrat de travail ;
• le licenciement fait suite aux motifs suivants : liquidation judiciaire ou décès de l'employeur, inaptitude physique, démission provoquée par l'employeur et par la suite requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, prise d'acte du salarié lorsque les juges estiment qu'elle est imputable à l'employeur. Les autres motifs, notamment la mise ou le départ à le retraite, ne donnent pas droit à l'indemnité légale de licenciement. Mais, la rupture du contrat pour force majeure résultant d'un sinistre donne droit à une indemnité équivalente à l'indemnité de licenciement ;
• le salarié n'a pas commis de faute grave ou lourde. Mais attention, si l'employeur fait effectuer son préavis au salarié, il perd le droit d'invoquer une faute grave ou lourde et, dans ce cas, il doit verser l'indemnité de licenciement.

Attention, la convention collective ou le contrat de travail peuvent prévoir que l'indemnité légale de licenciement n'est due qu'en cas de licenciement fondé sur certains motifs ou qu'elle est soumise à des conditions d'ancienneté particulières.

La création d'une entreprise supprime-t-elle les indemnités de licenciement ?

La création d'une entreprise après un licenciement n'a aucune incidence sur le montant et les modalités de paiement des indemnités de licenciement.

La création d'une entreprise avant un licenciement n'a en principe aucune conséquence sur les indemnités de licenciement, sauf en cas de violation par le salarié de son obligation de loyauté (concurrence déloyale).

La violation de l’obligation de loyauté peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire être considérée comme une faute grave ou lourde pouvant justifier le départ immédiat du salarié sans préavis ni indemnités de licenciement.

A combien s'élève l'indemnité de licenciement ?

L'indemnité est égale à :

• 1/4e de mois de salaire par année d'ancienneté ;
• 1/3e de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de 10 ans.

La dernière année de travail doit également être prise en compte, même s'il s'agit d'une année incomplète.

Par exemple, pour un salaire de référence de 1 500 €, l'indemnité de licenciement est de :

• avec une ancienneté de 3 ans et 6 mois : [(1 500 x 1/4) x 3] + [(1 500 x 1/4) x (6/12)] = 1 312,50 €
• avec une ancienneté de 12 ans et 9 mois : [(1 500 x 1/4) x 10] + [(1 500 x 1/3) x 2)] + [(1 500 x 1/3) x (9/12)] = 5 125 €

Comment calculer l'indemnité légale de licenciement ?

Il existe 2 bases de calcul différentes, le salarié devant choisir la plus avantageuse :

• la moyenne des salaires touchés les 12 derniers mois ;
• la moyenne des salaires des 3 derniers mois. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel doit alors être prise en compte prorata temporis, y compris s'il s'agit d'un pourboire élevé.

Pour le calcul, il faut retenir la rémunération brute du salarié, ce qui exclue les remboursements de frais et des sommes attribuées au titre d'un régime légal de participation ou d'intéressement.

En revanche, doivent être pris en compte :

• un 13e mois versé pendant la période de référence,
• les avantages en nature,
• l'indemnité de congés payés rémunérant les congés pris,
• toute prime ou gratification ayant un caractère de salaire,
• les majorations pour heures supplémentaires,
• une indemnité de logement soumise à cotisations sociales...

Si le salarié est rémunéré par des pourboires non centralisés par l'employeur, l'indemnité de licenciement doit être calculée sur la base du Smic ou du salaire minimum prévu par la convention collective s'il est plus élevé.

Si le contrat de travail était suspendu pendant ces périodes et que le salarié n'a pas perçu son salaire habituel, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des 12 ou des 3 derniers mois précédant la suspension (Cass. soc. 23-5-2017 n° 15-22.223 FS-PBRI).

En cas de manquement de l'employeur à ses obligations, les indemnités doivent être calculées en fonction de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir, et non de celle qu'il a perçue avant le licenciement. C'est par exemple le cas si l'employeur n'a pas fourni de travail au salarié, le privant de la participation et de l'intéressement, en raison des dispositions conventionnelles applicables à l'entreprise (Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 22 juin 2016 : n°15-10513).

Comment calculer l'ancienneté du salarié ?

L'ancienneté du salarié s'apprécie à la date d'expiration du préavis, même si le salarié a été dispensé de l'exécuter.

Le mode de calcul est le même pour les salariés à temps partiel et les salariés à temps plein. De même, la fusion ou la vente de l'entreprise ne modifie pas l'ancienneté du salarié, son contrat ayant été automatiquement transmis au nouvel employeur.

Schématiquement, 2 règles de calcul sont à respecter :

• l'ancienneté ne doit pas avoir été interrompue. Si le salarié a accompli plusieurs contrats dans la même entreprise, ceux-ci ne seront pris en compte que s'il s'agit de contrats successifs, sans interruption entre eux : embauche succédant à un CDD, un contrat d'apprentissage ou une mission d'intérim (seules les missions des 3 mois précédent l'embauche sont pris en compte) ; démission d'un salarié à l'issue d'un congé maternité ou d'adoption souhaitant élever son enfant et réembauché par l'entreprise ;
• les périodes de suspension du contrat doivent être déduites de l'ancienneté, sauf dispositions conventionnelles plus favorables. Seules les périodes de travail effectif (y compris la période d'essai) sont prises en compte, ce qui exclue la maladie, la grève, la mise à pied, un congé création d'entreprise, un congé sabbatique, etc. Par exception, la loi prévoit que certaines suspensions entrent en compte dans le calcul de l'ancienneté : congés payés légaux, absences consécutives à un accident du travail ou une maladie professionnelle, congé maternité ou d'adoption, congés de formation, congé de solidarité familiale et congé parental d'éducation ou de présence parentale (mais seulement pour la moitié de la durée).

Il faut tenir compte également de la durée du préavis, qu'il soit exécuté ou non mais pas de la durée des congés qui n'ont pas été pris par le salarié et qui correspondent donc à l'indemnité compensatrice de congés payés.

Comment calculer l'indemnité légale de licenciement : les cas particuliers

Le salarié passé d'un temps plein à un temps partiel (ou inversement)

Lorsqu'un salarié a été occupé successivement à temps plein puis à temps partiel dans l'entreprise ou inversement, l'indemnité de licenciement se calcule proportionnellement aux périodes d'emploi à temps plein et à temps partiel.

La rémunération à prendre en compte sera toujours la rémunération mensuelle moyenne pour les 3 ou 12 derniers mois, mais selon les cas, elle sera multipliée ou divisée par 2 (si mi-temps).

Pour un salarié ayant 5 ans d'ancienneté, dont 2 ans à temps plein et 3 ans à mi-temps (rémunération moyenne : 2 200€), le calcul sera le suivant :

• pour ses 2 ans à temps plein : (4 400 € × 1/4) × 2 ans = 2 200 €
• pour ses 3 ans à mi-temps : (2 200 × 1/4) × 3 ans = 1 650 €

Le salarié inapte après un accident ou une maladie professionnelle

Le salarié licencié pour inaptitude suite à un accident du travail ou à une maladie professionnelle a droit à une indemnité égale au double de l'indemnité légale, sous réserve qu'il n'ait pas abusivement refusé une offre de reclassement de son employeur et quelle que soit son ancienneté.

La convention collective peut prévoir des dispositions plus favorables.

Les VRP

Sauf faute grave ou lourde, le VRP peut prétendre à une indemnité pour la clientèle qu'il a apportée, créée ou développée. Cette indemnité est valable en cas de rupture du contrat par l'employeur ou de cessation de contrat par suite d'accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail.

Elle n'est pas cumulable avec l'indemnité légale ou une indemnité spéciale de licenciement.

Les journalistes professionnels

Les journalistes professionnels ont droit à une indemnité de licenciement égale à 1 mois de salaire par année ou fraction d'année de collaboration, quelle que soit leur ancienneté et même s'ils ont commis une faute grave. Le montant alloué est limité à 15 mois de salaires.

Au-delà de 15 ans d'ancienneté, c'est une commission arbitrale qui détermine le montant de l'indemnité.Si le journaliste a commis une faute grave ou des fautes répétées, elle pourra venir réduire ou supprimer l'indemnité, quelle que soit l'ancienneté du journaliste.

Qu'est-ce que l'indemnité conventionnelle de licenciement ?

L'indemnité conventionnelle se substitue à l'indemnité légale

La convention collective applicable peut fixer ses propres règles d'attribution et de calcul du montant de l'indemnité, tant qu'elles ne sont pas discriminatoires.

Ainsi, la disposition d'une convention collective excluant les salariés licenciés pour cause d'inaptitude consécutive à une maladie ou à un accident non professionnel du bénéfice de l'indemnité de licenciement qu'elle institue, est nulle en raison de son caractère discriminatoire fondé sur l'état de santé du salarié (arrêt de la Cour de cassation rendu le 08/10/2014, n°13-11789).

L'indemnité conventionnelle ne se cumule pas avec l'indemnité légale de licenciement. Elle s'y substitue si elle est plus favorable pour le salarié et que celui-ci en remplit les conditions. S'il ne les remplit pas, il peut prétendre à l'indemnité légale sous réserve de remplir les conditions requises.

Lorsque la convention collective prévoit qu'une indemnité est due seulement en cas de licenciement non disciplinaire, le salarié dont le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse y a droit dans tous les cas.

Le mode de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement

Le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement doit se faire en fonction de la convention collective applicable au moment de la rupture et, sauf mentions contraires, pour la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié à cette date.

En l'absence de précisions dans la convention collective, le calcul de l'indemnité conventionnelle doit se faire comme pour l'indemnité légale. Notamment, si celle-ci prévoit que l'indemnité est calculée sur le salaire gagné ou perçu, il faut prendre en compte le salaire brut.

De même, à défaut d'indications, le salaire mensuel comprend toutes les sommes ayant le caractère de salaire tels les primes d'ancienneté, les primes de vacances et le 13e mois pris en compte à raison de 1/12e.

Le plafond s'applique sans prorata en cas de travail à temps partiel

Si l'indemnité de licenciement due à un salarié doit être calculée proportionnellement à ses périodes d'emploi à temps plein et à temps partiel, le plafond conventionnel applicable au montant de l'indemnité n'a pas à être proratisé, sauf disposition conventionnelle contraire.

En effet, la règle de proportionnalité ne trouve pas à s'appliquer, sauf disposition contraire de la convention collective, au plafond qui a un caractère forfaitaire.

Qu'est-ce que l'indemnité contractuelle de licenciement ?

Le contrat de travail peut aussi prévoir des modalités de calcul et d'attribution d'une indemnité de licenciement. Celles-ci ne s'appliquent que si elles sont plus favorables que celles prévues par la loi ou par la convention collective.

Lorsque la clause du contrat instituant une indemnité de licenciement prévoit qu'elle est due quel que soit le motif de licenciement ou qu'elle ne contient aucune restriction particulière, le salarié peut même en bénéficier en cas de faute grave.

Le juge a la possibilité de réduire le montant de l'indemnité contractuelle, s'il l'estime trop excessive.

Si à l'occasion de la rupture de son contrat, le salarié reçoit une indemnité de licenciement supérieure à l'indemnité légale, l'Assédic va en tenir compte et décaler le point de départ de l'indemnisation du salarié de 180 jours maximum (75 en cas de licenciement économique).